飞行员辞职，只要原单位不同意， "转会"就陷入僵局--荒唐

     海航无法，狮子大张口，向20名辞职飞行员索要上亿元--可笑

     中青在线－中国青年报 本报海口2月28日电（李军）2月28日上午，海南航空股份有限公司最年轻的机长罗祖林来到海口仲裁委，也因此成为海航第16名因辞职走进海口仲裁委的飞行员。

     在接下来的4个工作日中，海口仲裁委还将分别审理另外4名飞行员与海航解除合同的申请。据了解，海航这20名飞行员大部分在支线航班工作，绝大部分是部队转业飞行员，除两个副驾驶、两个正驾驶外，其他均是机长或教员。

     其中，12名飞行员的辞职案已进入二审程序，两名进入一审程序，罗祖林这一批刚进入仲裁程序的共6人，他们分别在2007年11月20日前后向海航递交了辞职书。罗祖林介绍说，海航共有飞行员近2000名，其中机长300余名，而在支线航班工作的机长有100名左右。

辞职的根本原因是感觉不安全

    1976年出生的罗祖林说，飞行安全是飞行员一生追求的最高目标，但海航目前对飞行员的做法很难让自己对飞行安全放心，尤其是海航多次超时为飞行员安排任务，使他们不得已才选择离开海航。

    辞职飞行员孙国安提供的证据显示，1．2007年5月8日至14日，连续7个日历日内；2．2007年6月21日至29日，连续9个日历日内；3．2007年8月1日至8月11日，连续10个日历日内等等，申诉人在连续工作日历日内根本没有法定的48小时休息时间，并且在两个值勤期内没有规定的至少14小时的休息时间。如：1．2007年5月10日至2007年5月11日,未安排至少14小时的连续休息期；2．2007年6月28日至2007年6月29日,未安排至少14小时的连续休息期；3．2007年7月20日至2007年7 月21日,未安排至少14小时的连续休息期； 4．2007年8月21日至2007年8月22日，未安排至少14小时的连续休息期等等。

    罗祖林说，海航不能保障我们飞行员的健康疗养权也是对飞行安全的一大威胁。《中国民用航空卫生工作规则》第七十七条规定："空勤人员健康疗养通常每年一次，每次25到30天。"第七十八条规定："空勤人员康复疗养通常在民航疗养院进行。"而《海南航空股份有限公司空勤人员疗养规定》却规定，健康疗养只能申请20天且要分开进行；并且海航为了节省成本，为飞行员安排康复疗养的地点都不是在民航总局规定的疗养院，而是在海航所属的酒店等地，违反了相关法律法规的规定。健康疗养、康复疗养等规定是针对航空运输业空勤人员的行业特点而专门规定的，因为空勤人员的工作环境是在高空，对身体健康有影响，尤其是飞行员岗位对身体要求最严格，同时对身体的损害也是最大，所以才有相关的疗养制度来帮助其恢复。但海航却严重剥夺了申诉人应有的权利，致使飞行员无法得到很好的健康恢复。

    北京蓝鹏律师事务所律师张起淮，是此次6名飞行员辞职案的代理律师。他在庭审中说，飞行员是一个特殊职业，涉及到重大公共安全问题，为此相关法律法规及航空运输业的行业规章制度都对其制定了约束条件。这些约束条件正是为了保障飞行员的合法权益、保障航空运输的公共安全。航空公司应该严格遵守。

    辞职飞行员除反映海航长期、多次、超时地为其安排飞行任务，以及健康疗养权难以保障外，他们还向仲裁委反映，海航未足额为其缴纳社会保险费用、住房公积金，不将军龄计算为工龄，长期拖欠应得的工资报酬等问题，违反了双方劳动合同的约定。

    对于辞职飞行员的申诉，海航代理人在庭审中称，社会保险、住房公积金等问题不属于劳动仲裁的范围，海航从没有拖欠辞职飞行员的劳动报酬，军龄计算工龄的问题是辞职飞行员的新诉求，需要进行准备再重新开庭审理。

    海航代理人说，海航与辞职飞行员的劳动关系应予以维持，首先是海航与辞职飞行员的感情没有破裂；其次飞行员是特殊职业，非一般劳动者，其飞行作业关乎社会公共利益和国家、人民群众的安全，对飞行员的自由择业权进行合理限制是必要的；第三，飞行员辞职给航空安全带来巨大隐患，2004年以来，全国已有上百名飞行员通过辞职方式流动，给民航安全带来严峻考验。

    该代理人解释说，2004年以前，飞行员实行半军事化管理，严格限制流动。2004年虽然放宽了政策，却没有出台配套的法律法规，但民航总局等部委政策的中心思想，就是飞行员的流动应通过接收单位与原单位协商的方式进行，并按标准支付相应费用。这些政策出台以来，仍有部分接收单位置国家法规于不顾，怂恿飞行员通过辞职方式流动，企图逃避国家规制。如飞行员辞职后被判决解除劳动关系，原用人单位实际上与接收单位处于不平等地位，根本无法与接收单位进行平等协商，势必使飞行员流动市场更加混乱。

辞职飞行员面临巨额索赔

    在当天的仲裁审理中，海航代理人提出，如果仲裁解除辞职飞行员与海航的劳动关系，海航将向辞职飞行员提出索赔。

    对于孙国安来说，海航对他的索赔内容是培养补偿费469万余元，违约金近60万元，两项累计500余万元，另外还要返还相关证件。

    据了解，此前12名辞职飞行员的仲裁中，海航同样向辞职飞行员提出了数量不等的巨额索赔，并得到海口市仲裁委的支持。一审法院也判决辞职飞行员支付巨额赔偿，只不过额度没有海航要求的那么多。

    辞职飞行员代理律师张起淮对此认为，辞职飞行员按照法律规定的程序提出解除劳动合同，并不存在违约行为，海航要求辞职飞行员支付巨额违约金无从谈起。海航要求辞职飞行员支付巨额培训补偿同样毫无事实根据和法律支持。

    张起淮说，辞职飞行员绝大部分是部队转业飞行员，在加入海航担任飞行工作时，就已经是一名成熟的飞行员，已经具备了优良的飞行技能，海航并没有为辞职飞行员花费巨额的培训费。即使存在培训费用，按照相关规定，也应该由接收辞职飞行员的单位来承担培训费用，而不是由飞行员个人来承担。

飞行员辞职咋就那么难

    罗祖林介绍说，第一批12名海航飞行员是两年前辞职的，但由于目前官司只打到二审，他们只能在家中等待最终结果。现在，海航每月发给辞职飞行员600元最低生活费，但我们这些辞职飞行员上有老下有小，辞职前承担沉重的精神压力。

    2月26日，已为30余名辞职飞行员代理过解除劳动关系纠纷的律师张起淮在自己的博客中以《当今有翅难飞的人！》为题，对飞行员流动发表了自己的看法。

    张起淮写道，早在2004年，民航总局就希望通过飞行员的流动修正不合理的分配制度，将飞行员的地方性执照改为全国性执照，使飞行员的流动成为可能。

    但是这一项新政策的出台反而凸显制度不配套的尴尬，飞行员流动出现更多的劳资纠纷，并引发诉讼。

    压力之下，民航总局很快下发了新的规定。2004年10月27日，民航总局《关于规范飞行人员流动管理保证飞行安全的通知》规定，"对辞职的飞行人员，其飞行执照交用人单位所在地的民航地区管理局暂存保管；飞行记录和航空人员健康记录本，由用人单位封存保管六个月后，交所在地的民航地区管理局暂存保管。待条件成熟时，积极研究交相关协会保管的办法。"

    这一规定又使得飞行员流动困难。为防止更多飞行员流失，在2005年5月，民航总局等五部委又出台了《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》，规定招聘飞行员的航空公司，不仅要支付70万~210万元不等的转会费，且必须征得原单位的同意。

    张起淮认为，此后，法院逐渐将此五部委文件作为审判标准，只要原单位不同意，矛盾双方就陷入"转会"僵局。

    近年飞行员辞职主要事件

    2004年6月，海航集团控股的中国新华航空公司14名飞行员集体向公司提交辞职书，投奔奥凯航空公司。

    2004年7月，东航江苏有限公司两名飞行员提交了辞呈，两人各支付赔偿款100万元后，解除劳动合同。

    2004年10月，国航西南分公司的机长李建国提出辞职，国航西南分公司要求李建国赔偿公司共计800余万元。后国航西南分公司与飞行员李建国达成和解协议，由后者加盟的民营航空公司承担300万元"转会费"。

    2005年3月，厦航飞行员罗家宽因辞职将厦航告上法庭，要求厦航赔偿各种费用307万余元。厦航提出反诉，要他赔偿323万元。罗家宽向厦航支付赔偿费合计120万余元，最终双方达成和解。

    2006年到2007年，海航有12名飞行员先后辞职，在经过劳动仲裁、法院判决之后，双方仍然不服。据悉，飞行员的新、老东家正就赔偿事宜进行协商。

    2006年6月，东航青岛分公司7名飞行员辞职，东航索要巨额赔偿。这7人在东航上海总部绝食抗议，引起舆论大哗。

    2007年5月，东航云南分公司飞行员郑志宏因辞职遭单位索赔1275万元。经劳动仲裁，判赔70万元。之后，双方均不服，最终东航获赔130万元。

从2007年2月底起，国务院部署对现行行政法规规章进行全面清理，国务院法制办还下发了一个通知：“行政法规、规章的主要内容与《物权法》不一致或者被《物权法》有关规定所替代的，要明令废止；个别条款与物权法不一致的，要予以修改。”

     事实上，近年来房地产纠纷已经成为物权纠纷的一种主要形式，与物权(所有权)相关的房地产纠纷越来越多。和谐社会的前提是大家的利益是多元的，利益是有冲突的，在利益多元和冲突的情况下，最高人民法院怎样运用法律的手段对其调整、协调，这才是比较关键的问题。而物权类纠纷提升为民事案件一级案由，恰恰是体现了物权法的重要性与此类型案件的数量已经相当可观。

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最高法：物权类纠纷提升为民事案件一级案由

    最高人民法院日前公布《民事案件案由规定》，将于今年4月1日起正式实施。依据该规定，物权类纠纷将被提升为民事案件的一级案由。

　　据最高人民法院新闻发言人介绍，民事案件案由是民事诉讼案件的名称，它反映了案件所涉及的民事法律关系的性质，是对诉讼争议的法律关系的高度概括。科学、完善的民事案件案由体系，既有利于当事人准确选择诉由，方便当事人诉讼，也有利于提高人民法院在民事立案和审判中准确确定案件诉讼争点和正确适用法律的水平。

　　据介绍，2001年1月，最高人民法院曾颁布实施了《民事案件案由规定（试行）》，随着近年来新的民事法律的不断制定和实施，特别是物权法的公布施行，迫切需要对原规定进行修订，并增补物权类纠纷案件案由为一级案由。在第七次全国民事审判工作会议上，最高人民法院确定对《民事案件案由规定（试行）》进行修订。近日，经修改形成的新规定，在最高人民法院审判委员会第1438次会议上获得讨论通过。

　　在物权法实施之前，法律上没有规定物权制度，旧规定将物权类案件作为权属类纠纷进行了规定。修改后的《民事案件案由规定》则根据物权法，将物权类纠纷与人格权、债权等民事案件并列为专门的民事案由类型，使物权纠纷案件的重要性得到充分重视，为物权法的顺利实施创造了良好条件。

　　　民事案由分类

　　以民事法律关系为基础，结合现行立法及审判实践，将民事案由分为人格权、婚姻家庭继承、物权、债权、劳动争议与人事争议、知识产权、海事海商、与铁路运输有关的民事纠纷、与公司证券票据等有关的民事纠纷、适用特殊程序案件案由等十大部分，作为第一级案由。

　　在第一级案由下，考虑到体系的完整和民事审判业务分工等因素，划分了30个第二级案由。在第二级案由下列出了实践中最常见的和广泛使用的第三级案由共361个。

在许霆案发回重审再次吸引了大众眼球的时候，在大西洋彼岸的美国也发生了类似的案件。美国版“许霆案”，主角名叫本杰明-洛弗尔。洛弗尔在美国商业银行的一个帐户突然平添580万美元，到美国商业银行办理业务时，被银行出纳告知他的帐户内竟然有多达580万美元的存款。尽管他一再努力向银行官员解释，他并没有一个580万美元的帐户，但是银行方面依然肯定地告诉他，这笔钱归他所有，他可以提取这些钱, 洛弗尔先后从该帐户提取了200万美元。但时隔数日洛弗尔被当地检察机关批捕，并被以重大盗窃罪向当地法院提起公诉。一旦罪名成立，他最高将获刑25年。洛弗尔的辩护律师朱莉-弗莱表示，洛弗尔相信自己的“重大盗窃罪”罪名不成立，他认为自己是以正当资格提取这笔巨款的。弗莱还指出，洛弗尔“并非蓄意偷取任何人的钱财”。她说，洛弗尔将在法庭上向法官解释，银行方面坚称这笔钱是他的，进而导致他相信这个580万美元的帐户的确归他所有。

   发生在中西不同文化背景和法律体系的两个国度里的这两起相似案件，二者有着十分相像的共同点：都是因为银行自身出现单方面的失误、错误，导致了当事人一下拥有了一笔巨额财富，而在这种天上掉下的馅饼面前，当事人没有控制住自己的欲望将钱取走，最终导致被法院认定为行为违法，并涉嫌犯罪。二者存在最大的不同点：就是在取款人的定罪量刑上存在差异。先不说美国版“许霆案”中盗窃罪名能否成立，即使成立了，最多也就是25年，而在中国一审时，仅仅17万人民币的数目就判了无期，二者之间差距巨大！也正是这种完全难以令人信服的判决，使许霆案一时间成为了中国大众关注的焦点。

    从许霆案我们可以看出：

   一，我国目前的司法监督机制有待建立和健全。审理许霆案的是广州中级人民法院，并不是基层法院，并且是在经济发达的广州，法院受理的案件数量多种类多，应该具有丰富的审理经验和比较好的审理保障机制，但仍然是出现了这种引起轩然大波致使专家学者纷纷质疑的判决。如果不是如今的传媒力量如此强大快捷，产生了巨大的全国范围的舆论压力，许霆很有可能就要开始了无期徒刑生涯，他很可能成为又一起冤案，一如被法院冤判背负杀妻罪名长达11年的佘祥林。我敢肯定的说，如果没有广大的群众和舆论的广泛的关注，仅仅依靠现行的司法程序和监督机制，许霆案根本不可能出现发回重审的机会，这充分的反映出我国目前缺乏强有力的司法监督机制和行之有效法律保障，也就是说，依靠目前的司法监督机制和相关法律还不能充分的保证司法中的程序公正、实体公正。

   二，我国现行的刑法亟待修订和完善。我国现行刑法自1997年3月14日修订以来，十多年来一直没有大的变革。而这十多年正是中国经济高速发展社会急剧变化的时期，各种新情况新问题层出不穷，远远超出了修订刑法当时的预想情况，大量的新问题找不到对应的法律法规，许多新型的危害社会正常秩序的行为，没有相对应的罪名。经济基础发生变化要求上层建筑必须相应的调整，而如今依然沿用十多年前的刑法，已经完全不能适应社会的飞速发展了，我们必须要根据目前的情况对刑法等相关法律进行修订。具体到许霆案，ATM机能不能算成金融机构，在银行发生错误的情况下从ATM机取款的行为构不构成犯罪，如果构成犯罪应怎样量刑，既然银行存在过错那么应该如何承担责任，这些都需要刑法作出明确的规定。法无明文规定，不为罪。正因为现行刑法对此未作明确规定，才致使广州市中级人民法院判决的无期徒刑被广东省高级人民法院认定为适用法律错误，发回重审。

   三，我国正在执行的陪审员制度必须改进和加强。英美法系的一大特点就是为了保障司法公正采用了陪审团制度，由陪审团对案件作出判决。中国的人民陪审员制度，虽然有人民陪审员参与审判，但是其遇有下列情形，才有权向院长或审判委员会提出意见和建议：审判活动违反法定程序的；认为案件的事实认定或处理确有错误或者显失公正而在合议庭未能解决的；审判人员未能依法履行职责的；审判人员有其他违法违纪行为的。这一制度设立本意就是为了保障司法公正，但现实情况是根本没有发挥预期的作用，人民陪审员基本上属于聋子的耳朵—摆设。究其原因是因为对人民陪审员制度的相关法律规定过于原则性，不具有实际的可操作性，另外，一部分陪审员素质太低，陪审员职权不明确等等。这就需要对该制度进行相应的修改和加强，使人民陪审员制度真正的实现维护司法公正的目的。

   四，我国现有的法官队伍整体素质尚需提高。ATM机出错，可以无限取钱，在这种诱惑面前，有几人可以完全理性冷静的对待，完全的做到不为所动？刑法不是推行道德的卫道士，它必须兼顾人性。无论是大陆法系，还是英美法系，对于类似许霆的案件，法官都应根据法律精神提供相应的救济，以弱化成文刑法可能出现的暴戾与残苛。在大陆法系，有期待可能性理论，如果没有期待当事人实施合法行为的可能性，即使行为形式上违背法律，也可减轻或免除刑罚，因为这种惩罚是没有太大意义的。比如某穷人寒冬无御寒衣物，偷穿了邻居家晒在外面的衣物，从形式上看，他完全符合盗窃罪的构成要件，但由于完全缺乏期待实施合法行为的可能性，故不得以犯罪论处。在英美法系，有可得宽恕的辩护理由，对于一种形式上的不法行为，如果它是多数人都可能犯下的错误，即使行为违法，也是法律可以从宽或恕免的，这最典型的例子就是警察设套，诱人犯罪，所谓官诱民犯。法律一经制定，就已经滞后，它不可能与时俱进地涵盖社会生活的方方面面，机械地、教条地适用法律，或者导致法律过于宽松，或者过于严苛。法官是人，而不是“机器人”，他必须运用正义之心，主动弥补法律的漏洞，以满足公众对于正义的期待。

   人身自由的权利远远高于财产的权利，更何况银行对其损失存在一定过错，理应担负一定的管理责任。许霆所犯的错误，并不是辛普森式的“一生重罪”，也并不刻意构成对社会正义的“可憎挑衅”。狄摩西尼说，每一种法律都是一种发现，法律能否于许霆案中发现早已存在的不适当，正是我们期待的。美国号称世界上司法最完善最健全最公正的国家，我们等待其司法机构对美国许霆案将作出怎样的判决，并从中借鉴我们可以学习的地方。2005年牵动美国朝野的女植物人泰丽·夏沃生死案中，泰丽死后翌日，《纽约时报》发表文章称：泰丽案将重新塑造美国法律。许霆案将如何塑造中国法律，我们也拭目以待

我国的仲裁事业目前所面临的，是能不能抓住新的发展机遇、有没有迎接任何挑战的能力；而外抓发展机遇、内强迎战能力的关键，就在于认真贯彻落实党的十七大精神，以党的十七大报告为指针，坚决推进仲裁体制改革。党的十七大报告，为包括仲裁在内的我国各项事业的进一步改革开放和永续发展指明了方向，报告明确指出："改革开放作为一场新的伟大革命，不可能一帆风顺，也不可能一蹴而就。最根本的是，改革开放符合党心民心、顺应时代潮流，方向和道路是完全正确的，成效和功绩不容否定，停顿和倒退没有出路"。作为一名中共党员,笔者以学习党的十七大报告的体会，就加快推进仲裁体制改革的有关问题，谈一些认识和建议。 

一、我国《仲裁法》的立法背景和立法宗旨 

    一个国家的民商事仲裁制度，体现着这个国家社会成员间信赖合作的能力，这种合作能力直接反映着这个国家的竞争力；而信用制度的发达与否，则直接影响着一个国家或者地区的经济发展速度；市场经济的不断发展、市场主体诚信意识的不断增强，又使得民商事当事人愿意通过比较平和的、相对私隐的方式去解决民商事纷争。因此，作为独立于行政和司法之外的民商事争议解决机制，"仲裁"通过调动社会各行业专业人士裁断纠纷、化解矛盾，具有当事人自愿、简便、快捷、经济、保密等特点，所以深受商人的欢迎，也为各国政府所重视。特别是上世纪五十年代以后，随着全球经济一体化的加快，《承认和执行外国仲裁裁决公约》（以下简称纽约公约）缔约国的增加（批准和加人这个公约的国家和地区目前已有145个，我国1987年加入该公约）和联合国《国际商事仲裁示范法》的推广，以"民间性"为本质特征的商事仲裁制度在国际上普遍实行，已成为国际经济贸易中解决争议的主要方式。 

但是，我国《仲裁法》施行之前的国内仲裁制度，是仿照前苏联行政仲裁的模式建立的，仲裁机构隶属于行政机关，仲裁机构领导、仲裁员由行政机关领导和工作人员担任，仲裁权与行政权交叉、混淆，仲裁民间性的本质特征受到侵害，仲裁受行政干预过多而缺失独立性和公正性，因而难以为社会公众所信赖，在市场经济条件下不能发挥其应有作用。 

    正是在这种国际大环境和党的十一届三中全会以来改革开放的形势发展之下，为了建设和完善我国的现代民商事仲裁制度，不断提升我国仲裁的国际竞争力，使我国的仲裁在市场经济中发挥应有的积极作用，全国人大常委会于1994年8月31日通过了《中华人民共和国仲裁法》，该法于1995年9月1日起施行；与之同时，为了保证这部法律的顺利实施、特别是确保我国仲裁由行政性仲裁向民间性仲裁的平稳按时过渡，国务院还就有关问题作出了一系列规定。 

《仲裁法》主要立法目的之一，就是要我国的仲裁制度由行政性仲裁改革为民间性仲裁，以适应和服务于我国改革开放以来社会经济发展的需要，并与国际通行的仲裁制度接轨。为此，《仲裁法》明确规定，仲裁机构"独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系"，并规定"仲裁委员会的组成人员中，法律、经济贸易专家不得少于三分之二"，原行政性仲裁机构"自仲裁法实施起届满一年时终止"，等等；这些法律规定，以及国务院的相关规定，都明确、具体地确认了仲裁的民间性本质，将仲裁机构明确定位为独立于行政机关之外的民间性社会组织。 

二、仲裁法实施中存在的一些问题 

《  仲裁法》实施十二年来，全国截止2006年底就已成立190家仲裁机构,但仲裁工作实际情况与仲裁法的立法宗旨差距很大，主要问题是仲裁的行政性没有得到根本扭转，近年来有的甚至置法律和中央政府的相关规定于不顾、明目张胆地肆意恢复或者变相恢复行政性仲裁。其主要表现在三个方面：其一，多数仲裁委员会组成人员中官员比例过大，超过"三分之二"，相当多的仲裁委员会办事机构（下称仲裁办事机构）领导由行政机关领导兼任，有的仲裁机构是"一套人马两块牌子",即行政部门与仲裁机构合署办公，行政部门干部到仲裁办事机构中轮流兼职；其二,绝大多数仲裁机构在财务管理上实行国家使用于行政事业性单位的"收支两条线"制度，其中不少仲裁机构至今还靠财政养活维持生计而没有图谋发展的任何动力；其三，有些仲裁机构的负责人、主要是在仲裁机构兼职的行政官员，对仲裁的民间性本质的认识存在严重歧义、其中有不少是人为的认识偏差，因而在仲裁的民间性本质认识上造成了人为的认知混乱，一些反对仲裁民间性的说法、强化仲裁行政色彩的做法大行其道，从而影响了《仲裁法》的贯彻实施，损害了我国仲裁的信誉。 

    造成上述问题的原因是多方面的，但主要有五点：一是，机构改革、主要是事业单位机构改革比较滞后，仲裁法确立的仲裁机构民间化原则与现行的具体管理体制相冲突，法律原则无法落实；二是，相关法律法规不配套，对仲裁机构的法人性质定位不够明确；三是，在联系、协调仲裁工作方面，既有一些错误理论的误导，又缺乏对有关部门行政权力的有效制约，因此有关行政部门借"牵头组建"之机，将仲裁机构设置为自己的"隶属"单位，有的甚至从中获取不当利益，而且因其管理不透明、不规范而导致问题丛生；四是，多数仲裁机构在重新组建中，是由负责组建的行政机关领导兼任仲裁机构的领导，而其中一些人既缺乏法律专业背景、仲裁理念、法律专业知识及对民间性法律服务机构的管理能力，又缺乏改革进取的精神和魄力,因此过度依赖于政府而习惯于"等"、"靠"、"要"；五是，一些地方不顾实际情况，盲目建立仲裁机构，使这些机构长期案源不足，经费和人才匮乏，自身难以发展又严重影响全国仲裁事业的整体发展。 

三、加快推进仲裁体制改革的三大关键问题 

   《仲裁法》实施12年来，我国的仲裁事业虽然有了很大发展、仲裁制度由行政性仲裁向民间性仲裁的改革上也迈出了可喜的一步，但改革的难度依然很大，特别是仲裁体制改革近几年来遇到了停步不前甚至倒退的趋势，这是不能容忍的！改革是党心所向、民心所向，是不可逆转的时代潮流。十七大报告为进一步解决体制改革深层次问题指明了方向，明确提出，要"加快推进政企分开、政资分开、政事分开、政府与市场中介组织分开"。据此，笔者认为，仲裁体制改革虽然有很多问题急需解决，但只有首先解决其核心的、关键性的问题，其他问题才能够解决好；具体来讲，就是必须以促进仲裁机构民间化为核心,切实解决制约仲裁事业发展的仲裁机构法人定位、仲裁机构财务管理制度和仲裁管理人才队伍建设等三大关键问题。 

（一）关于仲裁机构的法人定位 

1、我国仲裁机构法人定位的现状 

    仲裁机构法人定位，是指确定仲裁机构的法人类型。仲裁法规定仲裁机构"独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系"，只明确了仲裁机不是行政机关、行政机构，但没有明确仲裁机构是什么类型的法人组织。这并非立法者的疏忽，而是在当时历史条件下，我国民商法确定的法人类型中缺乏与仲裁机构这种特殊主体相适应的法人类型。"国际上设立仲裁机构的模式多种多样。从英美法系和大陆法系两大法系的模式来看，英美法系主要采取有限担保公司的形式，而大陆法系则多为注册的社团法人，或为商会下设的仲裁机构"(再论中国仲裁机构改革 林一飞 著 见中国仲裁网)。但无论何种模式，仲裁机构的公益性、非营利性、独立性、民间性（非政府性）是其共有特征。而我国1987年实行的《中华人民共和国民法通则》"把所有在性质、功能、组织形式、资金来源及投入程度千差万别的事业单位确定为同一种类型的事业单位法人，与行政单位、企业单位和社团类法人并列"，成为我国民商法上四大法人类别之一。有学者批评这种法人分类"与市场经济所要求的法人多样性格格不入"，"把国有的公益性服务业与政府机构、企业公司，甚至社会团体等社会和经济组织混淆到一起"，"致使政府在制订任何一项针对事业单位的管理政策时都显得头绪纷繁，顾此失彼"(事业单位改革的法律困境--兼谈重建我国民法体系的必要性 史啸虎 著 见天益网站)。  于是，在民法通则未修改，事业单位分类改革尚未启动之前，国务院关于组建仲裁机构的文件只能规定仲裁机构"参照有关事业单位的规定"解决"人员编制、经费问题"，这是"不得以而为之"的权宜之策。由于这种对仲裁机构法人定位上的不明确性，各地在重新组建仲裁机构时只能根据自己对仲裁和仲裁机构性质的理解去确定仲裁机构的法人类型。有的认为仲裁具有"准司法"性质，将仲裁机构定为"行政机关"；有的认为仲裁具有"公共管理职能"，将仲裁机构定为"行政性事业单位"，"参照公务员法"管理；有的根据对国务院文件"参照事业单位"规定的理解，将仲裁机构定为"全面所有制事业单位"，这其中又有全额拨款、差额拨款之分，在差额拨款中有明确要求限期实行"自收自支"的、也有未要求实行"自收自支"的。随着事业单位体制改革的进行，在实行"自收自支"的仲裁机构中又分化出实行"收支两条线"管理的事业单位和实行"事业单位企业化管理"（通过纳税获得更大自主权）的事业单位。去年北京仲裁委员会（下称北仲）受国务院法制办法制协调司领导委托起草"仲裁机构民间化改革方案"，曾就机构性质问题向全国180多家仲裁机构进行问卷调查（下称问卷调查），有80家仲裁机构反馈了问卷。问卷调查结果显示,在仲裁机构法人定位问题上,除2.5%选择"行政机关"，5%选择"其他"类别，有48.8%选择"行政性或行政支持类事业单位"，有30%选择"公益性或社会公益类事业单位"，有13.8%选择"经营性或经营开发服务类事业单位"。也就是说 92.6%的被调查机构是"事业单位"。这个结果基本上反映了各地仲裁机构法人定位不统一、不规范的情况。 

2．应当按照事业单位改革要求确定仲裁机构法人性质 

    去年7月,中央机构编制委员会办公室（中央编办）制定的《关于事业单位分类及相关改革的试点方案(征求意见稿)》（下称《分类改革方案》）已经国务院批准,浙江、山西和重庆三省市已被中编办确定为试点地。《分类改革方案》关于业单位分类标准是：现有事业单位划分为承担行政职能、从事公益服务和从事生产经营活动三个大类。行使行政职能的事业单位，将视具体情况转为行政机构或进行其他调整；从事生产经营活动的事业单位，逐步转为企业。从事公益服务的事业单位分为三个类别：一是不能或不宜由市场配置资源的，所需经费由同级财政予以保障，不得开展经营活动；二是可部分实现由市场配置资源的，所需经费由财政按照不同方式给予不同程度的投入；三是可实现由市场配置资源的，实行经费自理，财政通过政府购买服务方式给予相应的经费补助，今后这类单位主要由社会力量举办。据此，全国事业单位分类改革已拉开序幕，这是深化仲裁体制改革的历史机遇。虽然在《民法通则》未修改前,事业单位分类改革也许不能完全解决我国民商法体系中法人分类的全部问题,但毕竟朝着符合市场经济和国际通行标准的方向前进了一步。 

    笔者认为，在事业单位分类改革中，确定仲裁机构的法人性质，应当遵循三项原则：一要体现仲裁机构公益性、非营利性、独立性、民间性（非政府性）的基本特征，促进仲裁机构向民间组织转型，保障仲裁的独立和公正；二要有利于促进"政事分开、政府与市场中介组织分开，规范行政行为"，促进政府转变职能；三要有利于仲裁机构自我约束、自我激励机制,为仲裁发展注入新的生机与活力。因此，根据《分类改革方案》关于事业单位的分类标准和仲裁的本质属性，仲裁机构应列为"可由市场配置资源的公益性组织"下称公益三类）。选择公益三类，有利于仲裁机构与行政性事业单位相区别，与行政机关脱钩，理顺仲裁机构与行政机关的关系，清理行政机关干部在仲裁办事机构兼职、行政机关与仲裁机构合署办公等"政事不分"类问题；有利于体现仲裁机构民间性质、争取适合其发展的税收优惠政策和财务管理制度；有利于将仲裁服务与由政府垄断的公共服务相区别，体现仲裁当事人意思自治原则，推动仲裁事业良性发展。 

    需要说明的是，按照仲裁法规定，当事人可自由选择仲裁机构和仲裁员，"市场配置资源"实际上已经在仲裁中发挥作用；《仲裁法》关于仲裁机构的设置规定和国务院关于仲裁机构"应当逐步做到自收自支"的规定，也是尊重"市场配置资源"。但是，"市场配置资源"并不意味完全取消对仲裁机构的财政补助，而是要以"自收自支"为主，以财政补助为辅，补助通过政府 "购买服务"的方式实现，补助多少取决于仲裁机构向社会提供服务的质和量，而不是"人员"数量。今后仲裁机构"主要由社会力量举办"，政府"购买"服务将有所选择，因此仲裁机构必须把精力放在仲裁服务的质量而不是"争取政府支持"上。这样有利于遏制一些没有条件的地方盲目组建仲裁机构，解决"泛仲裁化倾向"和治理仲裁机构过多、过滥的问题；有利于仲裁机构破除依赖思想，变压力为动力，提高仲裁质量和效率。 

3．必须走出仲裁机构法人定位上的误区 

    目前，全国设区的市的仲裁机构(约占全国仲裁机构四分之三)发展比较缓慢，大多数机构经费不足，需要财政支持。有人主张对这类仲裁机构实行"参照公务员法管理体制"，以保证其生存和发展，其理由是仲裁要"为整个社会服务"、要"满足13亿人民需要"，不能"搞成东西南北中就那么一个仲裁机构"。 

无论这种主张是出于何种考虑，但因其在一些重大原则问题上明知依法绝不可为而偏要为之，所以在仲裁机构的法人定位上造成的误区是显而易见的：其一，"参照公务员管理"的必备条件，是该机构必须是法律、法规授权行使国家公共事务管理职能的机构，但仲裁机构根本不具备这一要件；其二，仲裁机构的性质直接体现着我国仲裁制度的性质，是方向性、原则性、根本性、全局性问题，因此只能由国家统一规定而不允许各地自行其是、各搞一套；其三，由于仲裁机构具有当事人自愿选择的特性，因此全国仲裁机构设多少、在什么地方设和已经设立的仲裁机构能否生存、如何生存，不是由行政机关或仲裁机构自己决定，而是取决于当事人的选择和仲裁机构的信誉及其所拥有的仲裁员的声望；其四，要财政将仲裁机构"包"下来、"参照公务员管理"，不仅浪费公共资源，还刺激"吃皇粮"队伍的膨胀；根据《中国统计年鉴(2005)》的统计，我国行政管理费用从1978年的49亿元上涨到2004年的4060亿元，增长了近82倍；有专家撰文认为，如果将预算外收入和制度外收入包括在内，中国的宏观税赋水平在30%到40之间，因此必须对"参照公务员管理体制"的机构人员严加控制；其五，从根本上讲，将仲裁机构"参照公务员管理"、把仲裁体制恢复或者变相恢复为行政性仲裁体制，不符合党的十六大、十七大相继确定的改革精神。 

    当然，走出仲裁机构法人定位上的误区，并不是不要解决现实存在的问题，而是要汲取历史的经验教训，把已经发生的和有可能发生的改革成本，尽可能地降到最低限度。比如，12年前在仲裁法实施之初，国家已经为仲裁制度的改革付出了巨大成本有3500多家行政仲裁机构被撤销，20000多名工作人员被重新安置这种现象不能再出现了，在仲裁制度的改革上不能再推倒重来了！因此，在仲裁机构改革中，既要以未来为目标，又要兼顾历史形成的现状。一方面，不能为了安置人员而选择一个"坏"的制度，让未来为今天的错误选择买单；另一方面，政府应对自己的历史负责，"谁的孩子谁抱，谁的老人谁扶",不能让仲裁机构的工作人员来承担政府决策失误的后果；比如，对于服从组织决定从行政机关或行政事业单位调入仲裁机构的工作人员，可采用"老人老办法"，本人要求离开仲裁机构的，组织人事部门应予安置。但行政干部在仲裁办事机构兼职，或者通过非正常渠道进入，或者在改革方案实施后进入仲裁机构的，则当然不在安置之列。 

（二）关于仲裁机构财务的管理制度 

1．现行仲裁机构财务管理的制度缺陷 

    自实施《仲裁法》以来，我国重新组建的仲裁机构的财务管理制度，是随着各地仲裁机构的发展，在"自收自支"与"收支两条线"这两个性质截然不同的财务管理制度之间经过几轮"拉锯"，最后被国家四部委变更确定为"收支两条线"管理制度的。但是，将这一本应适用于行政事业性收费、罚没收入等政府非税收入的财务管理制度，硬性搬用于由市场配置资源、当属社会中介机构的民间性公益性组织"仲裁机构"，其本身就具有很大的天生瑕疵： 

其一，损害了中国仲裁制度的信誉和形象。 

其二，违反我国的入世承诺，损害了政府形象。 

其三，影响了仲裁机构的独立性。 

其四，脱离了仲裁实际，直接影响甚至阻碍仲裁的自力发展。 

2、理顺仲裁机构财务管理制度问题的提出 

      2007年3月，在政协全国第十届全国委员会第五次会议上，我国一些著名民商法学家和政协委员提交了"关于纠正将仲裁收费人作为行政事业性收费错误"的提案（提案第3667号，财政金融类第381号），针对对国家四部委将仲裁收费变更确定为"收支两条线"管理制度的"财综（2003）29号"《通知》，明确"建议国务院密切关注这一事态"，并请"责令"四部委纠正将仲裁收费作为"行政事业性收费"、进行 "收支两条线"管理的错误，"挽救面临严重威胁的中国仲裁事业"； 2007年10月31日，财政部就该提案给委员们回函明确表示：委员们反映的问题"已经引起财政部及相关部门的高度重视"，"由于历史的原因，仲裁体制改革尚未完全到位，相当一部分仲裁机构仍作为事业单位管理，不仅影响了仲裁机构独立开展仲裁工作，而且不利于与国际惯例接轨"，"将积极配合有关部门，在深入调查研究基础上，按照国际惯例和我国入世谈判的承诺对现行仲裁机构的设置及财务管理体制等问题进行认真的研究，充分考虑委员们的建议和意见"。这表明，理顺仲裁机构财务管理制度已经有了良好开端。 

3、仲裁机构财务管理制度之问题 

    对于我国仲裁机构财务管理制度上存在的问题，应该是解决的越早、损失越少、在国内外的影响也就越好；因此，完全可以由制定"财综（2003）29号"《通知》的部门自行纠正，而不必等其他部门再出来做本不需要的"协调"。实际上，关于仲裁收费，记入《世界贸易组织中国加入工作组报告书》的我国政府承诺，明确将仲裁等"中介服务的收费"按照国家计委等六部门1999年颁布的《中介服务收费管理办法》进行管理，这当然是自收自支，因为国家发改委、国家经贸委、财政部、监察部、审计署、国务院纠风办等六部委联合1999年12月制定的《中介服务收费管理办法》[计价格（1999）2255号]中，将仲裁机构确定为"中介机构"并规定了仲裁机构的具体收费办法；国务院办公厅"国办发（1995）44号"文印发的《重新组建仲裁机构方案》中规定"仲裁委员会应当逐步做到自收自支"，也当然是自收自支；而财政部，国家发改委、监察部、审计署等四部委以"财综（2003）29号"文印发的《关于加强中央部门和单位行政事业性收费等收入"收支两条线"管理的通知》中，却将仲裁收费变更纳入"收支两条线"管理。按照我们党的纪律、《宪法》确定的国家政体和法律制度、《地方政府组织法》规定的行政机关组织原则和法制统一原则，国务院部门和有立法权的地方人民政府制定的部门规章、政府规章、其他规范性文件，都必须服从国务院的行政法规和国务院及国务院办公厅的法规性文件，不得与之向背，更不得与我国参加的国际条约向背。因此，鉴于四部委"财综（2003）29号"《通知》既与国务院办公厅"国办发（1995）44号"文件规定向背、又与我国政府的入世承诺向背、也与此前以该四部委为主的六部委联合制定的"计价格（1999）2255号"《中介服务收费管理办法》向背，加之国家财政部对这一问题已经予以了高度重视并且有了着手解决的明确态度，所以解决这一问题、按照我国政府的入世承诺和国务院的有关规定及《中介服务收费管理办法》，将仲裁机构财务管理制度恢复为"自收自支"制度，并没有什么大的难度，应该能够尽快实现。 

（三）关于仲裁机构的管理人才队伍 

     "对正义的实现而言，操作法律人的质量比操作法律的内容更重要"，"正确的路线确定之后，干部是决定的因素"，为了加强仲裁机构的管理人才队伍建设，笔者建议： 

1．应明确限制仲裁委员会委员中的官员数量，提高专家、学者比例，选聘仲裁委员会成员不仅要注意每个成员个人的专业背景和经历，而且，要能发挥委员会成员整体知识互补的优势，提高仲裁委员会的决策水平。 

2．按照"政事分开"、"政会分开"原则，清理整顿行政机关与仲裁机构合属办公和人、财、物不分的现象，在在仲裁办事机构中兼职的行政机关工作人员应限期退出。 

3．仲裁办事机构领导可实行直接聘任，或者招标聘任、推选聘任、委任等多种任用形式，并在选聘中引入竞争机制。要注意选聘那些公道、正派、勤勉敬业，精于法律、善于管理、年富力强，信誉好的优秀人才担任仲裁办事机构领导。实现仲裁办事机构领导的专职化，专业化。 

4. 为保证管理上的公正与超脱，仲裁委员会主任及仲裁机构工作人员不得担任仲裁员，仲裁委员会副主任及委员只有在双方当事人指定的情况下方可担任仲裁员。 

作者：王红松--北京仲裁委员会办公室主任兼秘书长

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